Se prémunir contre le délit de marchandage

Décembre 2022

FOCUS SUR UN DÉLIT, LOURD DE SANCTIONS, ET SUR LES BONNES PRATIQUES À ADOPTER EN TERMES D’ACHATS DE PRESTATIONS INTELLECTUELLES.

L’externalisation de compé­tences spécifiques et le dévelop­pement des fonctions de prestation de services amènent à conclure davantage de contrats de sous-traitance. Du fait de l’utilisation de main­ d’œuvre externe à l’entreprise, l’acheteur doit être vigilant sur la rédaction des contrats afin de se prémunir contre le délit de marchandage.

Le délit de mar­chandage est constitué lorsqu’il y a un lien de subordination entre le salarié du prestataire de service et l’entreprise qui requiert ce service, qu’il existe un intérêt financier pour les deux sociétés, qu’il y a des conséquences négatives sur les droits des salariés et/ou de la loi.

UN RISQUE MAJEUR

Le délit de marchandage est l’un des deux risques majeurs liés à la prestation de services avec le prêt de main-d’œuvre illicite. Étant un délit pénal, les sanc­tions sont lourdes et l’acheteur, notamment de prestations intel­lectuelles, doit donc traiter ce thème avec une grande impor­tance.

En effet, des sanctions pénales (emprisonnement, amende) et civiles sont encou­rues. Côté civil, un salarié « prêté » dans un cadre illicite pourra solliciter la reconnais­sance de l’existence d’un contrat de travail. Afin d’éviter ce genre de situation, mieux vaut respec­ter quelques règles simples.

L’ACHETEUR, AU COEUR DE LA RESPONSABILITÉ

Comme précisé précédemment, l’acheteur de prestations intellec­tuelles est fortement exposé et doit donc vérifier que les règles de base et principes contractuels sont bien respectés.

Lors de l’achat de prestations intellectuelles, il doit s’assurer que la tâche, objet du contrat, est nettement définie : livrables concrets, délais, engagement de résultat. L’acheteur doit égale­ment définir la situation du per­s on ne l détaché et son encadrement.

En effet, le per­sonnel mis à disposition doit être exclusivement encadré et dirigé par son employeur et doit jouir d’une autonomie par rap­port aux autres salariés du client.

On tolère néanmoins la coordination de l’activité par le client pour assurer la bonne réalisation de la mission. L’utilisation de matériel est éga­lement un critère à prendre en compte dans le contrat. En effet, ce dernier doit stipuler que le salarié mis à disposition utilise son propre matériel et non un matériel prêté par l’entreprise cliente.

LA RÉMUNÉRATION, UN ÉLÉMENT FONDAMENTAL

La rémunération du prestataire doit être précisée au départ et forfaitairement. Ce prix sera fixé de manière objective, en fonc­tion de l’ importance des travaux à réaliser et des délais impartis. Le nombre de salariés mis à dis­position ou le nombre d’heures effectuées ne devront pas appa­raître comme unités d’œuvre dans le calcul du forfait.

L’idéal pour l’acheteur est bien sûr de négocier un prix global pour une prestation avec obligation de résultat. Cette pratique « forfaitaires » plutôt que de fac­turer au temps passé – comme en régie par exemple – oblige le client et le prestataire à définir un objectif et des résultats concrets et mesurables.

Source : Décision Achats, N°233

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